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（2）司法机构不能够救济积极权利。

事实上，规范宪法与宪政国家在实证的层面具有同义性。高锴：《关于党的领导：1982年宪法的重要修正》，载《炎黄春秋》2011年第8期。

反之，如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏，人民权利和自由就无法保证，党和国家事业就会遭受挫折。最早的一篇研究始于1978年，2011和2012年的研究成井喷之势，分别为9291篇和5709篇。其后的宪法史，也可以用这一主题来书写。[6] 参见胡锦光：《社会管理创新不能游离于法律框架之外》，载《人民论坛》2011年第8期。显然，宪法实施同样事关社会管理体制创新的成败。

参见蔡定剑著:《宪法精解》，法律出版社2004年版。在这方面，我国最近十多年来有不少教训，其中比较突出的是各级领导机构往往只在涉及宪法修改、宪法实施、法律制定、法律实施的时候强调法律的重要性，而在规划和具体实施社会管理的时候，又往往在较大程度上脱离宪法和法律的框架。民事检察的基本功能是惩处违法（民事审判中的违法行为），这决定了民事检察案件是民事审判违法案件。

因此，民事检察工作审判化的根本原因，是民事检察功能的审判化和由此产生的指导思想审判化。第三，我国《宪法》第 41 条规定，中华人民共和国公民……对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利、对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。[5]因此，《办案规则》实际上贯彻了不申诉不受理的思想，与民事审判程序中的不告不理有异曲同工之妙。《办案规则》第 8 条规定当事人向人民检察院提出申诉，应当提交……证明其申诉主张的证据材料，第 19 条第一款规定人民检察院认为申诉人应当提供证据材料证明其申诉主张的，可以要求申诉人在指定的期限内提交证据材料。

因此，民事检察的对象也决定了民事检察的基本方法和基本功能。[28]严格地说，民事检察中仍然涉及到有关民事活动的事实认定和法律适用问题，但是角度完全不同，例如：抗诉的事由之一是原裁判适用法律错误，该法律就是指与本案民事活动有关的法律。

但是，民事违法责任主要是民事责任，民事审判中适用制裁规定的情况极少，因此人们公认民事审判的基本功能是权利救济，附带地也有制裁（惩处）违法的功能。[10]例如，2012 年高检院在全国人大的工作报告中提出：深化检务公开。因此，民事检察虽非权利救济，但两者间仍有一定联系。[2]检察机关的民事、行政抗诉工作与法院的再审立案工作实质相同，已经成为公认的法务常识。

直到现在，许多人仍然认为，因为民事审判与民事纠纷、民事活动有关，所以对民事审判的法律监督可以理解为对民事活动的法律监督。民事检察程序模仿法院的公开审判制度，建立了自己的公开审查制度，同时模仿法院的庭审程序，建立了自己的听证程序。（三）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的。同样自然的是，检察机关审查不同类型的民事纠纷，实际上也是审查不同类型的民事行为，民事检察的真正对象也是民事活动。

曹建明检察长在第二次全国民行工作会议上就明确指出：民行检察通过对公权力的监督，间接具有权利救济的作用。权利救济制度的基本内容，是通过权利确定、权利恢复与权利补偿来解决争议。

《办案规则》第 13 条第二款规定，人民检察院决定不立案的案件，应当通知申诉人。2001 年 9 月 30 日最高人民检察院通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》），是现行民事检察程序和行政检察程序的制度基础，如果对该程序的基本内容进行分析，就会发现它与民事审判程序十分相像，例如：原则上实行不告不理，申诉应当符合一定条件，对符合条件的申诉应予受理、立案，立案后应通知当事人，被申诉人可以提出书面意见（答辩），当事人[1]负举证责任，检察机关的调查制度应与举证责任相结合，组织诉讼当事人双方听证，根据当事人的主张及举证情况决定是否抗诉，等等。

在民事检察程序中反而作出这样的规定，既与《民事诉讼法》第187 条的规定抵触（因而也是无效的），在逻辑上亦难成立：未上诉只是放弃了上诉权，如何同时也放弃了申请抗诉权？何况，申诉抗诉权本属于宪法规定的公民权（申诉权），有何理由不允许其行使？[16]例如，2008 年 12 月 1 日法制网的《检察机关介入民事活动民事督促起诉堵住国资流失窟窿》一文有如下内容：记者了解到，随着各地新型民事案件的大量涌现，各级检察机关民事行政检察部门正在积极拓展新的工作领域，他们正以各种形式，积极介入民事活动。人民检察院的基本任务，是通过行使检察权维护国家法制，维护国家法律的统一正确实施，[24]民事检察也不例外。事实上，在制定《办案规则》和设计统计报表时，人们对民事、行政检察制度还缺乏了解，对其功能、任务和方法、程序等还缺乏深入研究，因而有意识地借鉴、学习和复制了民事审判的程序规定和案件分类。或者再次启动监督程序，对于有责不究、有错不纠的违法行为进行追查和检控，确保实现违法必究，发挥民事检察的惩处违法功能，维护国家法律在民事审判中的统一正确实施。[3]2011 年 8 月，笔者曾以本文（当时已成稿）求教于高检院民事行政检察厅的王鸿翼厅长，王厅长说：在讨论制定《办案规则》时，我曾经问你们，我们为什么要模仿法院的审判程序？不模仿审判程序行不行？你们诸位没有一个人回答我。但实际情况恰恰相反，现行民事检察和行政检察工作有着明确的审判化特征，体现了审判工作的基本特征和要求，与刑事检察工作反而没有什么共同之处。

同理，即便多数民事检察案件都有当事人申诉，亦不能据此得出不告不理的结论。当事人向法院申请再审的目的是启动再审程序，向检察机关申请抗诉（申诉）亦然（因为抗诉的法定效力是启动再审程序）。

要实现从审判化到检察化回归，民事检察工作就必须有自己的、不同于民事审判的功能和指导思想，必须有不同于民事审判的案件、方法和程序，才能有真正的民事检察制度。在民事审判程序中，原告、上诉人、再审申请人为证明自己的主张，需要提供相应的证据。

这里明显把民事检察的功能与民事审判的功能完全混同，相提并论。《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》也明确指出，人民检察院加强诉讼监督，目的是督促和支持有关机关严格依法行使职权，确保法律得到正确实施，维护社会主义法制的统一、尊严和权威。

（二）民事检察的功能是惩处违法，不是权利救济，因此必须废除权利救济的指导思想，树立惩处违法的指导思想民事检察制度不是权利救济制度。不过，在现行法律对检察职权已经作了许多明确规定的情况下，检察机关能否直接按照宪法中的法律监督概念来行使检察权，还需要再作讨论。具体说来，人民检察院在办案中同样要不偏不倚、客观公正、居中监督[20]，并做好如下工作：第一，根据申诉人主张和被申诉人答辩确定争议内容和审查范围。民事检察的基本方法是追查和检控民事审判中的违法行为，这决定了民事检察程序包括启动程序、调查程序和检控程序三个主要阶段，并围绕民事审判活动是否合法而展开。

本次司法改革中要求申诉人说明（对一审裁判）未上诉的正当理由，更是明确地体现了权利救济思想和当事人主义思想：申诉人如果自愿地放弃了上诉的程序保护权，也就丧失了申诉抗诉权，[15]检察程序就不必再为其提供权利保护。[22]第四，按照规定程序作出检察决定。

民事审判程序中的不告不理、居中裁判、平等保护、举证责任等内容，实际上都体现了这种当事人主义思想。严格执行诉讼参与人权利义务告知制度，对不起诉、申诉、重信重访案件必要时实行公开审查和听证。

在民事审判中，人民法院为了正确评判当事人的诉讼主张，需要首先查明有关民事活动的事实，正确适用有关民事活动的法律。民事检察关系发生在监督者与被监督者之间，不告不理却要求把程序启动权交给局外人申诉人，亦于理不通。

最高检民事行政检察厅有关负责人表示：调解监督、特别程序的监督、非诉讼活动的监督、息诉监督、执行监督、刑事附带民事诉讼，各级检察机关正以各种形式，积极介入民事活动。同时又要求有权利必有救济，在权利归属发生争议时予以确定，在权利受损害时予以恢复（恢复原有状态）或补偿（不能恢复原状时），提供权利救济。司法制度的基本功能，就是通过办案活动惩处违法和提供权利救济，从而维护国家法制，保障法律实施。该条第一款规定，人民检察院决定立案的民事、行政案件，应当通知申诉人和其他当事人。

[8]审判人员的贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为导致审判活动不公，会损害当事人的举证权以及其他民事诉讼权利。法律明确规定当事人可以依据该条第一款申请再审，未明确规定是否可以依据第二款申请再审。

因此，民事检察工作的程序实际上属于民事审判程序，所办案件实际上是民事纠纷，因而无论在程序上和实体上都体现了审判性，甚至在细节上也高度一致。[29]《民事诉讼法》第 14 条已经规定民事检察的对象是民事审判活动，不是民事活动。

那么，民事、行政检察工作到底是审判工作还是检察工作？甚至在民事、行政检察工作中的一些细节上，许多人民检察院也一丝不苟地复制了民事审判中的一些做法，例如在立案阶段向申诉人和对方当事人送达当事人须知和风险告知书，并装订入卷，甚至还成为经验得到推广。为此，民事诉讼法规定了起诉、受理和立案的条件。